موانع آزادی قراردادی :

اصل حاکمیت اراده با گستره ای که فردگرایان گفتند در حقوق ما مورد قبول قرار نگرفته و قانونگذار امکان بازرسی درانعقاد و آثار قراردادها را برای خود محفوظ داشته است چنان که ماده10 ق.م نفوذ قراردادها را منوط بر این می کند که برخلاف قانون نباشد . همین معنی به صورت دیگری در ماده 1288 ق.م تأیید شده است : «مفاد سند رسمی در صورتی معتبر است که مخالف قوانین نباشد ». موانع آزادی قرارداد به قانون منحصر نمی شود همه مصالح و ارزش های اجتماعی در قانون نیامده است و دادرس باید آزاد باشد که نهادهای اخلاقی و اقتصادی را ارزیابی کند و آنچه را والاتر از حکومت تراضی می بیند مانع نفوذ عقد سازد. ماده 975 ق.م بر پایه همین واقعیت اعلام می کند :«محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قرارددهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجرا گذارد اگر چه اجرای قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد.(همان :58 )

پس موانع آزادی قراردادی را در سه عامل باید جستجو کرد:1)قانون2)نظم عمومی3)اخلاق حسنه

1-2-5-1- قانون:

قانون شرایط عمومی صحت قراردادها را تعیین کرده است در هر یک از مباحث مربوط به عقود معین نیز شرایط خاص آن عقد تکرار گردیده است و قراردادی درست است که مخالف این شروط نباشد ولی تمام اشکال در این است که بسیاری از قوانین به منظور تعبیر و تفسیر ارادۀ طرفین وضع شده است و اشخاص می توانند برخلاف مفاد آن با هم تراضی کنند. برای مثال ، با آن که یکی از مباحث مهم حقوق مدنی اختصاص به بیان احکام خیارات دارد، دو طرف می توانند سقوط تمام یا بعضی از خیارات را در عقد شرط کند و بدین وسیله تمام مقررات آن را نادیده انگارند.(ماده 448 ق.م)همچنین با وجودی که مستأجر باید بعد از وقوع عقد تمام اجاره بها را بپردازد ، عقد اجاره ممکن است برای تأدیه آن مواعد مخصوص معین شود.تمیز قوانین امری از تفسیری و تکمیلی، یکی از دشوارترین اعمالی است که دادرس ، در مقام تشخیص صحت و بطلان قراردادها با آن روبروست به همین جهت ، برای پیدا کردن مبنای این تشخیص بحث بسیار شده است ولی ضابطه کار همان است که در مقدمه علم حقوق گفته می شود فقط باید دید، به کار بستن آن قواعد در قراردادها چه خصوصیتی دارد و با استقراء در مواد قانون چه مبنایی برای تشخیص مصداق های موردنظر تردید به دست آورد.

1-غالب مقرراتی که شرایط اساسی صحت معاملات را بیان می کند امری است. بسیاری از این موارد از قبیل شرایط مربوط به اهلیت طرفین و اشتباه و اکراه و چگونگی توافق قصد و رضا به منظور حفظ آزادی اراده و تأمین رضای واقعی دو طرف وضع شده است و کمتر می توان در امری بودن آنها تردید کرد قواعد مربوط به موضوع معامله نیز متکی بر یک سلسله اصول منطقی است که بر هم زدن آنها نظم حقوقی مواد را مختل می سازد . برعکس در تشخیص نامشروع بودن جهت معامله باید اصل را آزادی اراده و صحت عقد دانست و فقط عقدی را به این عنوان ابطال کرد که بی تردید جهت آن خلاف قانون یا اخلاق حسنه باشد (ماده 223 ق.م)

2-در مورد آثار قرارداد، باید قواعد مربوط به معاملات و امور مالی را از مقررات ناظر به احوال شخصی جدا کرد: در گروه نخست ،قانونگذار برای اشخاص آزادی کامل قائل شده و به ندرت قواعد مالی را امری ساخته است ماده 30 قانون مدنی می گوید :«هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد ، مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد » پس اگر اراده طرفین با متنی از قانون مخالف باشد، باید آن اراده را مقدم دانست ، مگر صورتی که قانون از مقررات مربوط به نظم عمومی باشد(ماده 975ق.م) : یعنی از اوضاع و احوال وضع قانون بتوان دریافت که، منظور قانونگذار ایجاد قاعده تخلف ناپذیر بوده است .

-برعکس قواعد مربوط به احوال شخصیه اصولاً امری است و تخلف از آن فقط در صورتی امکان دارد که در قانون پیش بینی شده باشد. تکالیفی را که قانون برای زن و شوهر مقدر داشته از این گونه است و زن و شوهر نمی توانند ضمن عقد نکاح، برخلاف آنها با هم تراضی کنند، چنان که در نکاح دائم نمی توان تکلیف دادن نفقه یا حسن معاشرت را از مرد اسقاط کرد،یا طلاق را به طور مستقیم در اختیار زن قرار داد.(همان :59و60)

1-2-5-2- نظم عمومی:

نظم عمومی را به دشواری می توان تعریف کرد. در این ترکیب، نظم به معنی حرکت و گردش موزون و بر طبق قاعده است. در جهانی منظم همه چیز به جای خویش استوار است و هر حرکت و تغییری بر طبق «قاعده» صورت می پذیرد . جامعه نیز ماشینی پیچیده ، ولی زنده و پویا، بر مبنای قاعده در گردش و حرکت است، قاعدۀ این نظم را اخلاق و مذهب، ساختار اقتصادی ، نظام حقوقی و سیاسی و فرهنگ ملی در هر قوم فراهم می آورد .

چنان که نظم عمومی جامعۀ دموکراسی با نظم عمومی جامعه اشرافی یا استبدادی متفاوت است و نظم عمومی سرمایه داری با سوسیالیستی یکسان نیست . چرا که قواعد و ارزش های مبنای «نظم» در آنها، گونه گون است . به همین جهت است که می گویند :«نظم عمومی نسبی و تغییرپذیر است»

«نظم عمومی» به تعبیری که گفته شد به تناسب موضوع خود چهره های گوناگون دارد برای مثال ، نظم در خانواده ایجاب می کند که کودکان در ولایت پدر باشند و زن و شوهر همبسته و یار هم به شمار آیند. نظم اقتصادی اقتضاء دارد که ثروت به عدل و متناسب با میزان و چگونگی کار تقسیم شود. مردم مالیات بپردازند، نرخ ارز با نظارت دولت تعیین گردد ؛ و نظم قضایی باعث تقسیم کار بین دادگاهها و دادن حق دفاع به متهم و صدور حکم بر مبنای قانون است . به همین مناسبت در مقام تقسیم نظم عمومی می گویند: نظم خانوادگی ، نظم اقتصادی ، نظم قضایی …. و همچنین است نظم اداری ، نظم اخلاقی و مانند اینها.

بدین ترتیب ، قواعد مربوط به نظم عمومی پایه های حکومت و تمدن و اخلاق هر جامعه است و طبیعی است که اشخاص نتوانند با تراضی و ضمن قراردادهای خصوصی به این نظم تجاوز کنند و منافع خویش را بر مصلحت عمومی حاکم سازند . مرجع تشخیص این قواعد در هر دعوا دادگاه که باید از اجرای پیمان خلاف نظم عمومی خودداری کند(ماده 975 ق.م)(همان : 62و63)

1-2-5-3- اخلاق حسنه:

مقصود از اخلاق حسنه، منش و کردار محسنین و پرهیزکاران جامعه است، منبعی که بخش مهمی از قواعد نظم عمومی از آن می تراود و مانع از تجاوز قراردادهای خصوصی بر اخلاق است . بنابراین ، اخلاق حسنه نیز چهرۀ خاصی از نظم عمومی است . بخشی از اخلاق که هنوز در قوانین نفوذ نکرده و ضامن اجرای آن تنها وجدان اجتماعی است . (کاتوزیان ، 1392،چ7 : ش108)

با این تعبیر آنچه با اخلاق حسنه منافات دارد با نظم عمومی نیز مخالف است ولی امکان دارد قراردادی که با نظم عمومی در تعارض است از نظر اخلاقی ناپسند به نظر نیاید. افزودن اخلاق حسنه بر موانع نفوذ عقد این اثر مهم را دارد که به دادرس اجازه می دهد در مقام حفظ مصلحت عموم، پا را از متون قوانین فراتر نهد وگرنه اخلاق حسنه با نظم عمومی چنان ارتباط دارد که به دشواری می توان آن دو را در برابر هم مستقل شمرد. به همین جهت گروهی از نویسندگان بر آن شده اند ، تعریف جامعی برای هر دو مفهوم فراهم آورند و گفته اند :« مجموعه قواعد ضروری برای زندگی اجتماعی است (همان :63)

دکتر جعفری لنگرودی در خصوص محدودیت قانون و نظم عمومی و اخلاق حسنه بر اراده چنین نوشته است :

قانون امری قانونی است که ارادۀ فرد برخلاف آن تأثیر ندارد مثلاً در ماده 358 قانون مدنی حکمی بیان شده است ولی خود قانون در ذیل همان ماده می گوید:«…در هر حال طرفین عقد می توانند به عکس ترتیب فوق تراضی کنند.» از همین ماده معلوم می شود که مدلول دو ماده 356 و 357 همان قانون ، قانون امری نیست زیرا خود قانون تراضی برخلاف مدلول این دو ماده را تجویز نموده است . نتیجه اینکه هر قانونی که تراضی برخلاف آن جائز نباشد آن قانون مصداق قانون امری است . در مقابل قانون امری ، قوانین دیگر را تفیسری یا تکمیلی نامند؛ قوانین تکمیلی قوانینی است که آثار عمل حقوقی را در صورتی که متعاقدین معین نکرده باشند تعیین می نماید مانند مواد 220، 225 -356 قانون مدنی.

ممکن است در امور مربوط به نکاح که از احوال شخصیه است مسائلی پیش آید که مصداق مشتبه قانون امری و قانون غیرامری قرار گیرد .مثلاً حتی زوجیت را نمی توان ساقط نمود ولی اگر زوجه به اذن زوج برای ثالث ،اجیر شود . زوج در ساعاتی که زوجه اجیر است نمی تواند حق زوجیت خود را به کار برد زیرا به اذن خود آن را ساقط کرده است . پس معلوم می شود که هر موردی تشخیص حدود قانون امری نیاز به دقت خاص به همان مورد دارد (جعفری لنگرودی ،1392،چ3 : 214و 215)

ایشان در مورد اخلاق حسنه می نویسد: مقصود از اخلاق حسنه قواعدی است که در اخلاق مقررات و متعاقدین نمی توانند برخلاف آن قراردادی ببندند . مثلاً اگر در عقد نکاح ، زن با شوهر شرط کند که مادر شوهر در خانۀ شوهر زندگی نکند و آمد و رفت خود را به آن خانه قطع نماید این شرط برخلاف اخلاق حسنه است، عرف و عادت و مذهب و عقل این نمونۀ از اخلاق را تأیید می کند.نظم عمومی وقتی که بدون انضمام با اخلاق حسنه گفته می شود شامل اخلاق حسنه می باشد ولی وقتی که با همدیگر استعمال می شوند مدلول اخلاق حسنه ، مغایر با مدلول نظم عمومی می شود، در این جا نظم عمومی به معنی اخص است مانند ماده 975 قانون مدنی :«محکمه نمی تواند قوانین خارجی یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطۀ جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود و به موقع اجراء گذارد.اگر چه اجرای قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد»مقررات نظم عمومی بستگی به انواع مصالح و تغییرات آنها دارد بعضی از قوانین ، خود اینگونه مسائل را پیش بینی می کند مثلاً به موجب مقررات اسلامی هر امری که مربوط به نظم عمومی است در صورت اضطرار ، صفت خود را از دست می دهد یعنی ارتباطش با نظم عمومی قطع می شود این معنی در نص «مامن شئ الا و قد احله الله للمضطر» و امثال این نصوص پیش بینی شده است .(همان : 216-217)

از مجموع اظهارات حقوقدانان محترم که به اندیشه های آنان در خصوص موانع آزادی اراده استناد شد چنین برمی آید که اولاً : آزادی اراده در برخی موارد با محدودیت هایی مواجه است که این موانع را قانون معین کرده است و در کشور ما که قانون اساسی به عنوان عالیترین قانون حکومتی و قانون مادر محسوب می شود در اصل چهلم به این نکته مهم توجه دارد: چنین کسی نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد . البته در قوانین دیگر از جمله قانون مدنی و جزا نیز که حقوق و تکالیف دولت و مردم را معین کرده است به این امر تصریح شده است که در چه جاهایی قانون مانع از یک توافق یا تراضی خصوصی خواهد شد. لذا برای اجرای قانون و حفظ نظم عمومی و مراعات اخلاق حسنه بعضاً آزادی افراد و حتی مسئولین حکومتی محدود شود و به عبارت دقیق تر ، حق اِعمال آزادی اراده در این قبیل امور باید تحت نظارت بوده تا از قانون – نظم عمومی و اخلاق حسنه عدول نکند.

در اصل بیست و دوم قانون اساسی اصل بسیار مهم که مصداق حقوق بشر و خصیصه جهان شمول دارد اشاره شده است : حیثیت ، جان، مال، حقوق ، مسکن و شغل اشخاص از تعرض مصون است مگر در مواردی که قانون تجویز کند.

لذا استناد به این اصل فصل الخطاب اصل آزادی اراده در حقوق اساسی ما خواهد بود با توضیح بر اینکه موارد استثناء آن هم متکی بر تجویز قانون است لذا پذیرش این موانع جهت محدود کردن دایره آزادی به جهت حفظ نظم اجتماع و رعایت حقوق اشخاص امری مقبول و پسندیده است و عدول از آن مجوزی ندارد.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید